Rapport annuel : 2003-2004

Les gouvernements ont le don de réveiller dans tout commissaire à l’information le sceptique qui sommeille. Maintes et maintes fois, régime après régime, scandale après scandale, les chefs de gouvernement suscitent des attentes toujours plus élevées en promettant davantage de responsabilisation et de transparence. Cependant, avec la même constance, les gouvernements conservent leur vive prédilection pour le secret, la manipulation de nouvelles, les tactiques dilatoires et la prise de décisions sans trace écrite. Quand il s’agit de respecter le « droit de savoir » du public, les gouvernements trouvent extrêmement difficile de passer de la parole aux actes.

Depuis l’entrée en vigueur de la Loi sur l’accès à l’information, le 1^er juillet 1983, un gouvernement conservateur (celui de Brian Mulroney) et un gouvernement libéral (celui de Jean Chrétien) ont déployé des efforts, plus ou moins heureux, pour respecter (ou bafouer – selon le point de vue) la lettre et l’esprit des dispositions législatives fédérales sur le « droit de savoir ». Au cours de ces deux décennies, trois commissaires à l’information successifs ont présenté des rapports annuels au Parlement décrivant le triste état du droit d’accès du public aux documents relevant du gouvernement. Dans ces rapports, les commissaires ont recommandé aux gouvernements des mesures administratives de sorte que les dispositions législatives sur l’accès à l’information fonctionnent avec la vigueur voulue par le Parlement et des changements que le Parlement devrait apporter pour renforcer la Loi à la lumière des nouvelles formes de gouvernance et des nouvelles technologies de l’information et de communication. Malheureusement, comme l’a souligné un ancien commissaire à l’information, on aurait pu envoyer les rapports des commissaires sur un engin spatial aux confins de l’espace, pour le même résultat.

Dans l’année visée par le présent rapport, un nouveau premier ministre, Paul Martin en l’occurrence, prenait les commandes du pays. Le Premier ministre Martin est arrivé au pouvoir avec l’intention expresse d’améliorer la qualité de la démocratie au Canada – y compris la transparence de ses institutions fédérales. Les expressions « ouverture », « transparence », « responsabilisation », « intégrité » meublent constamment ses propos. Y a-t-il matière à l’optimisme? Le gouvernement Martin aura-t-il suffisamment de confiance en soi, de courage et d’honnêteté pour faire échec à la prédilection pour le secret à laquelle succombent les gouvernements? Disons que les premiers signes sont positifs.

Par exemple, le gouvernement Martin a annoncé une politique visant la communication proactive des dépenses de voyage et d’hôtel engagées par les ministres, leurs collaborateurs et collaboratrices et les hauts fonctionnaires. De plus, en réponse au rapport de la Vérificatrice générale concernant le programme des commandites, le gouvernement Martin a annoncé qu’il étudierait la question d’assujettir les sociétés d’État à la Loi sur l’accès à l’information.

Au sujet des sociétés d’État, cette réflexion aurait dû être amorcée il y a longtemps. En fait, la question a été étudiée sérieusement par un comité de la Chambre des communes, en 1986, qui avait recommandé à l’unanimité que les sociétés d’État soient assujetties au droit d’accès; tous les commissaires à l’information en poste dans l’intervalle ont fait la même recommandation; 13 projets de loi d’inspiration parlementaire ont été déposés pour assujettir les sociétés d’État au droit d’accès; les Vérificateurs généraux ont recommandé que les sociétés d’État soient tenues à la transparence. Seuls les dirigeants gouvernementaux – et les sociétés d’État – résistent. Nos remerciements, donc, au gouvernement Martin pour cette initiative.

De plus, le gouvernement a donné des indications à l’effet qu’il mettrait fin à la « valse-hésitation » quand il s’agit d’assujettir tous les agents du Parlement (le Vérificateur général, le Directeur général des élections, le Commissaire aux langues officielles, le Commissaire à la protection de la vie privée et le Commissaire à l’information) à la Loi sur l’accès à l’information. Le scandale entourant les agissements de George Radwanski, ancien Commissaire à la protection de la vie privée, et certains de ses collaborateurs et collaboratrices vient prouver de façon éclatante l’absolue nécessité de lever le voile du secret qui protège ces importantes institutions. À cet égard, la cause a enregistré un recul lorsque le Parlement a récemment adopté un projet de loi créant un nouvel agent du Parlement, le Commissaire à l’éthique, qui ne serait pas assujetti au droit d’accès. Le côté comique de cette mesure est le fait que le Bureau du conseiller en éthique, qui est censé être remplacé par le Commissaire à l’éthique, était lui assujetti au droit d’accès.

Même si le gouvernement Martin n’a pas indiqué s’il serait disposé à lancer un examen et une réforme de nature générale de la Loi sur l’accès à l’information, il apparaît évident qu’à ses yeux une loi dynamique sur le droit d’accès à l’information représente un ingrédient clé quand il s’agit d’assurer la responsabilité dans l’administration fédérale.

À cet égard, n’oublions pas que la Cour suprême du Canada a souligné que les dispositions législatives sur l’accès à l’information ont pour objet la reddition de comptes par les responsables gouvernementaux. N’oublions pas non plus que c’est en grande partie grâce aux dispositions législatives sur l’accès à l’information que les députés, les journalistes, les universitaires et les chercheurs peuvent mettre au jour les écarts de conduite et les cas de mauvaise gestion dans l’administration publique, y compris le soi-disant cafouillis d’un million de dollars au ministère du Développement des ressources humaines, les dépassements de coûts du Registre des armes à feu, les relations de l’ancien premier ministre avec la Banque de développement du Canada, et le récent scandale des commandites à Travaux publics et Services gouvernementaux Canada. Nul doute qu’une loi renforcée amènera encore davantage de responsabilisation et d’intégrité de la part des hauts dirigeants élus et nommés.

Il y a dix ans, dans son rapport annuel 1993-1994 au Parlement, John Grace, ancien Commissaire à l’information, décrivait une année qui n’est pas sans rappeler celle qui est visée par le présent rapport – marquée par la fin de la 34^e législature, des élections générales et un changement de premier ministre.

M. Grace a résumé en ces termes le rendement du gouvernement Mulroney :

« Hélas, sous l’influence de ministres souvent hostiles et de fonctionnaires traînards, certains ministères se sont mis à gérer les exceptions au lieu de
promouvoir la transparence. L’accès à certains renseignements couramment disponibles antérieurement a été bloqué, manifestement pour protéger des
entreprises privées ou la vie privée de certaines personnes. Les membres de la classe politique et les fonctionnaires ont considéré la Loi sur l’accès à l’information, avec ses dispositions parfois légalistes et lourdes, comme la règle de base de leurs réponses au public. Pour traiter avec un client difficile, le Bureau du Conseil privé et d’autres institutions avaient recours au stratagème suivant : ils forçaient cette personne à présenter une demande officielle pour ensuite faire traîner la procédure aussi longtemps que possible. » (Rapport Annuel 1993-1994, p. 9)

Remplacez « Mulroney » par « Chrétien », et le texte décrit tout aussi bien le rendement du gouvernement Chrétien. Il est intéressant de noter que, dans le rapport 1993-1994, l’ancien Commissaire Grace avait lancé ce défi au nouveau gouvernement Chrétien : « Ayez suffisamment confiance en vous pour vous laisser examiner et assez de courage pour être francs. Aucun gouvernement ne peut ignorer impunément que, pour lui, obligation de rendre compte équivaut à transparence. » (Rapport Annuel 1993-1994, p. 9) Et voici que, en 2004, pendant que les comités parlementaires, les enquêtes publiques et la GRC s’emploient à démêler l’écheveau des scandales datant de l’époque Chrétien, il apparaît évident que le défi lancé par M. Grace est tombé dans l’oreille d’un sourd. En fait, le gouvernement Chrétien a déployé des efforts exceptionnels, soutenus, auprès des tribunaux, et par son refus de lui accorder des fonds suffisants, dans le but de miner l’efficacité du Commissariat à l’information. Nous y reviendrons.

On a encore cette impression de « déjà-vu » lorsqu’on évoque la plate-forme électorale du Parti libéral de 1993, intitulée « Pour la création d’emplois, pour la relance économique : le plan d’action libéral pour le Canada » (le Livre rouge, comme on l’appelait alors). Le document qualifiait la notion d’« ouverture » de mot clé du programme libéral et reconnaissait le fait que la population en avait assez des gouvernements qui ne la consultent pas, qui ne tiennent pas compte de son avis ou qui essaient de mener des éléments importants des opérations gouvernementales derrière des portes closes. Rien n’a davantage miné le droit d’accès, au cours des vingt dernières années, que le mépris montré à l’égard de celui-ci par deux premiers ministres ayant longtemps exercé le pouvoir. Leur exemple destructeur s’est répandu comme un cancer dans les cabinets des premiers ministres successifs, au Bureau du Conseil privé et dans les hautes sphères gouvernementales. Pendant vingt ans, les Canadiens et Canadiennes à la recherche d’information – particulièrement au sujet de toute question que le gouvernement considérait comme « délicate » – se sont heurté à un mur d’obstruction, de tracasseries et d’atermoiements. Récemment, M. Charles Guité a témoigné sous serment, devant le Comité des comptes publics, qu’on ne tenait pas de dossiers sur les commandites afin de contourner la Loi sur l’accès à l’information.

À son credit, le Premier ministre Martin a commence à faire échec à la mentalité qui prévaut en haut lieu voulant que la Loi sur l’accès à l’information est un embêtement et que la transparence est une chose à éviter, même si le prix à payer est l’abandon de l’obligation professionnelle consistant en la tenue de dossiers complets. Il a indiqué sans détour que la fin ne justifie pas les moyens, que la tenue de dossiers dans les règles est essentielle pour une bonne gouvernance et que les politiciens et les fonctionnaires devraient faire montre de transparence dans la conduite des affaires publiques.

Il est vrai que les enquêtes menées par le Commissaire à l’information (voire, les études internes de l’administration fédérale) montrent que les ministères, souvent, ne cherchent pas loin les raisons pour justifier le secret, tant et aussi longtemps qu’aucune plainte n’est déposée. Les ministères, souvent, ne prennent pas au sérieux leur obligation de respecter une approche en deux volets avant l’application des exceptions discrétionnaires. Trop souvent, les ministères se contentent de répondre à cette seule question : « Peut-on refuser la communication des documents demandés? ». Le nouveau Premier ministre l’a dit clairement – tout comme les dispositions législatives relatives à l’accès à l’information – : les fonctionnaires devraient également se demander : « Et même si on peut refuser la communication, pour quelles raisons les documents devraient-ils rester secrets? ». Ce qui m’apparaît encore plus troublant, c’est le fait que trop de hauts fonctionnaires (élus et nommés) évitent sciemment de rendre des comptes au public en s’assurant qu’il n’y a pas de trace écrite des décisions prises ou des fonds accordés.

Pour qu’un nouveau gouvernement réussisse l’implantation d’une culture de la transparence, il devra dissiper les idées fausses que les hauts fonctionnaires – et d’anciens premiers ministres – tenaient pour vraies et ont répandues. Les idées fausses les plus courantes sont : la population fait un mauvais usage des dispositions législatives; le gouvernement croule sous les demandes de communication; la loi coûte trop cher, et elle empêche la prestation de conseils sans réserves au sujet d’un large éventail d’options.

Peut-être que la mention de certains faits aidera un nouveau Premier ministre à faire la part des idées fausses qui vont probablement se faufiler dans les documents et séances d’information que lui offriront ses collaborateurs et collaboratrices.

Premièrement, les Canadiens et Canadiennes utilisent de façon extrêmement responsable le droit d’accès. Il a fallu dix ans pour que le gouvernement reçoive, en tout, le nombre de demandes de communication (50 000) qu’il prévoyait de recevoir pendant la première année d’application de la Loi. À l’heure actuelle, tous les ministères et organismes fédéraux reçoivent moins de la moitié du nombre de demandes de communication qui avait été prévu pour chaque année. En 2002-2003, l’administration fédérale avait reçu quelque 23 000 demandes de communication.

Deuxièmement, les Canadiens et Canadiennes présentent des demandes ciblées, visant un petit nombre de documents. Une étude menée en 2002 révèle que 80 % de toutes les demandes de communication se soldent par la communication de moins de 100 pages. Seulement 1 % des demandes de communication concernaient plus de 1 000 pages de documents. De plus, 90 % des demandeurs font moins de sept demandes de communication par année – la majorité ne présentant qu’une seule demande. En fait, seulement 35 % des demandeurs font plus d’une demande par année.

Troisièmement, moins de 10 % des demandes font l’objet d’une plainte au Commissaire à l’information, – et le coût total du régime – y compris le Commissariat – représente moins d’un dollar par année par Canadien.

Malgré cette manifestation remarquable de modération de la part des utilisateurs, un récent rapport établi par des dirigeants gouvernementaux proposait de rendre le recours à la Loi sur l’accès à l’information plus difficile, plus dispendieux et plus lent et d’assujettir davantage celui-ci à un contrôle gouvernemental. Décidément, la résistance à la transparence n’a pas de limite!

Il ne nous reste qu’à espérer et qu’à exhorter un nouveau gouvernement à ne tenir aucun compte des légendes intéressées qui circulent parmi les bureaucrates et à rejeter les initiatives proposées par ceux-ci afin de pénaliser une communauté d’utilisateurs qui, comme le montrent clairement les statistiques, fait preuve de modération et de responsabilité.

L’idée reçue voulant que la Loi sur l’accès à l’information retire aux fonctionnaires leur capacité de fournir des conseils de nature privée aux ministres est la plus répandue et la plus pernicieuse de toutes. Même si elle est dénuée de tout fondement juridique, les responsables gouvernementaux s’en servent pour justifier un recours accru aux séances d’information, la disparition croissante des ordres du jour et comptes rendus de réunion et l’élargissement de la zone officielle de secret derrière laquelle s’abritent les responsables gouvernementaux.

En fait, la Loi sur l’accès à l’information protège désormais très efficacement le caractère confidentiel des avis ou recommandations élaborés par des fonctionnaires à l’intention de ministres. L’exception en question, qui figure à l’article 21 de la Loi, arrive troisième dans les statistiques tenues sur la fréquence d’utilisation des treize exceptions de la Loi permettant de refuser la communication des documents. Elle a fait l’objet de contestations judiciaires, et la Section d’appel de la Cour fédérale a rendu des décisions confirmant ses qualités péremptoires. La Loi reconnaît que la franchise est essentielle entre les fonctionnaires et les ministres, ce qu’elle soutient en tant qu’élément de la responsabilité ministérielle, qui s’inscrit dans le régime de démocratie parlementaire britannique.

Pourtant, malgré la clarté des dispositions législatives à cet égard, et malgré le fait que les avis et recommandations sont rarement communiqués (et, le cas échéant, seulement lorsque les ministres veulent rendre cette information publique), cette idée reçue a la vie dure. Le professeur Donald Savoie, universitaire reconnu, auteur et conseiller du premier ministre Martin, a accordé une entrevue à la radio le 1^er mars 2004 au cours de laquelle il a prétendu qu’il était beaucoup plus difficile pour les sous-ministres de dire la vérité à leurs supérieurs dans le contexte de notre régime d’accès à l’information. Il a ajouté que, avant l’avènement de la Loi sur l’accès à l’information, les avis fournis aux ministres étaient de nature privée, tandis qu’ils sont désormais de nature publique. Le professeur Savoie peut avoir raison quand il dit que les fonctionnaires trouvent de plus en plus difficile de dire la vérité à leurs supérieurs, mais il a tout faux quand il affirme que c’est parce que les dispositions législatives sur l’accès à l’information ont fait disparaître une zone de secret entre les ministres et les hauts fonctionnaires.

Le président du Conseil du Trésor est le ministre responsable de l’application de la Loi sur l’accès à l’information dans l’administration fédérale. Au cours de l’année visée par le présent rapport, le centre décisionnel de l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels au Secrétariat du Conseil du Trésor (SCT) a été intégré au centre décisionnel de l’information, sous l’égide de la Direction du dirigeant principal de l’information.

Cette intégration représente une mesure positive, s’inscrivant dans la foulée de l’approbation, par le Conseil du Trésor, d’une nouvelle politique sur la gestion de l’information gouvernementale. Le SCT a ainsi reconnu le lien essentiel entre des droits efficaces relatifs à l’information (c.-à-d. le droit d’accès et le droit à la protection de sa vie privée) et une gestion efficace des dossiers. L’un des principaux principes sur lesquels repose la Politique sur la gestion de l’information gouvernementale du SCT est l’obligation pour les fonctionnaires de créer des documents pour étayer les décisions et les processus décisionnels pendant toute l’évolution des politiques, des programmes et de la prestation des services.

Le SCT a également montré la voie dans la mise en œuvre de la Politique en communiquant de façon proactive, sur les sites Internet, des renseignements relatifs aux frais de déplacement et d’accueil engagés par les hauts fonctionnaires. Il examine également la possibilité de rendre d’autres catégories d’information disponibles de manière proactive, comme les données sur les contrats, les subventions et les contributions. Ce sont là des initiatives positives. Cependant, le SCT hésite encore à permettre la consultation en direct de sa base de données sur les demandes de communication dont se servent les organismes centraux pour surveiller et coordonner les réponses aux demandes. Le système CDAI (coordination des demandes d’accès à l’information) est techniquement prêt à être consulté en direct, mais le SCT continue d’hésiter à « ouvrir les vannes ». Si les hauts fonctionnaires de toute l’administration fédérale ont la capacité, grâce au système CDAI, de savoir quelles demandes de communication sont présentées, pourquoi pas alors les membres du public? D’après la plus récente information fournie par le SCT à ce sujet, la question serait à l’étude jusqu’en juin 2004.

Bien des efforts positifs sont en cours au SCT et ailleurs dans l’administration fédérale pour déterminer l’étendue du déficit en matière de gestion de l’information et relever les pratiques idéales, les outils de vérification, les compétences, la formation et les ressources nécessaires pour combler le « déficit » en question. La somme de quelque six millions de dollars en deux ans a déjà été réservée pour une mise en œuvre accélérée de la Politique sur la gestion de l’information gouvernementale. Les représentants de 18 ministères et organismes prennent part à l’ « Initiative de leadership en gestion de l’information » , laquelle vise à conserver la priorité aux efforts destinés à combler le déficit en matière de gestion de l’information.

Pour un commissaire à l’information, tous ces éléments donnent des raisons d’espérer. Le ministre responsable du droit d’accès comprend la nécessité de concentrer les efforts sur l’infrastructure, les compétences et la formation en matière d’information. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une sphère d’intervention « porteuse » qui procure aux ministres une couverture médiatique positive ou la reconnaissance du public, cela n’en est pas moins des activités essentielles à une bonne gouvernance : la prise de décisions judicieuses et la responsabilisation grâce à la transparence. Toutes nos félicitations au ministre, Reg Alcock, et à la ministre sortante, Lucienne Robillard, pour avoir relevé leurs manches et s’être attaqué aux éléments fondamentaux!

Comme on l’a décrit dans les rapports annuels antérieurs, le gouvernement Chrétien, pendant les quatre dernières années, a présenté quelques 27 requêtes à la Cour fédérale contre le Commissaire à l’information, requêtes visant à restreindre les pouvoirs d’enquête de celui-ci. Ces quelques 27 requêtes peuvent être regroupées dans sept catégories de requêtes visant à :

1. éliminer les pouvoirs du Commissaire de consulter les documents conservés dans les cabinets des ministres pendant ses enquêtes;
2. éliminer les pouvoirs du Commissaire de citer à comparaître les ministres et les membres du personnel de ministres pendant ses enquêtes;
3. éliminer le pouvoir du Commissaire de consulter des documents que le gouvernement prétend être assujettis au secret qui lie un avocat à son client, à moins que le Commissaire ne puisse faire la preuve qu’un tel accès est « absolument nécessaire »;
4. éliminer les pouvoirs du Commissaire de demander à des témoins du gouvernement de donner un avis sur des politiques gouvernementales;
5. éliminer les pouvoirs du Commissaire de faire et de conserver des copies (jusqu’à la fin de l’enquête ou de la poursuite judiciaire s’y rattachant) de documents qui lui ont été fournis par le gouvernement dans le cadre d’enquêtes;
6. éliminer le pouvoir du Commissaire d’imposer des ordonnances de nondivulgation à l’intention des témoins qui sont interrogés pendant des enquêtes;
7. éliminer le pouvoir du Commissaire de mener à bien une enquête avant que la question faisant l’objet de l’enquête puisse être déférée à un tribunal pour décision. Dans ce cas, le gouvernement avait demandé à la Cour de statuer que les documents conservés dans les cabinets des ministres ne sont pas assujettis au droit d’accès.

Quelque quatre années de diverses procédures se sont écoulées avant que la Section de première instance de la Cour fédérale ait pu rendre un jugement sur le fond. Six juges de la Section de première instance, six juges de la Cour d’appel et trois juges de la Cour suprême du Canada ont traité des questions de procédure. Plus récemment, le 25 mars 2004, la juge Dawson de la Section de première instance a rendu une décision de 179 pages quant au fond sur les cinq dernières questions en litige, c.-à-d. les éléments 3 à 7 plus haut. Les éléments 1 et 2 ont été tranchés antérieurement, en faveur du Commissaire. Autrement dit, le gouvernement ne peut pas empêcher le Commissaire de consulter les documents conservés au cabinet du premier ministre ou de ministres et ne peut pas empêcher le Commissaire d’obliger les ministres ou le personnel des ministres à fournir un témoignage oral.

Pour ce qui est des éléments 3 à 7, la juge Dawson a conclu ce qui suit :

3. Droit d’accès à des documents assujettis au secret qui lie un avocat à son client

   Le gouvernement avait demandé à la Cour de statuer que le Commissaire à l’information peut obliger la production de documents qui sont assujettis au secret qui lie un avocat à son client seulement s’il peut faire la preuve que l’accès aux documents est « absolument nécessaire » à l’enquête connexe. La juge Dawson a fondé sa décision sur un examen de l’objet de la Loi, du rôle du Commissaire et de la formulation du paragraphe 36(2) de la Loi sur l’accès à l’information.

   Selon l’objet de la Loi, les décisions quant à la communication sont susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif. La juge Dawson a conclu que le critère de l’ « absolue nécessité » aurait pour effet de restreindre considérablement la capacité du Commissaire de mener son enquête et un recours indépendant.

   En ce qui concerne le rôle du Commissaire, la Cour a noté que celui-ci est assujetti à une très forte obligation statutaire de respect du caractère confidentiel et n’a aucun pouvoir d’ordonner la communication de documents gouvernementaux. Toujours selon la Cour, le secret qui lie un avocat à son client n’est pas rompu lorsque des documents sont fournis au Commissaire. Pour cette deuxième raison, la juge Dawson a rejeté le critère de l’ « absolue nécessité ».

   Enfin, la Cour s’est penchée sur la formulation du paragraphe 36(2), selon lequel le Commissaire doit avoir accès à tous les documents dont il a besoin « nonobstant toute autre loi fédérale et toute immunité reconnue par le droit de la preuve ». La juge Dawson a conclu que le fait d’imposer le critère de l’ « absolue nécessité » par rapport à cette formulation très claire serait contraire à l’intention du Parlement.

    

4. Bien-fondé des questions

   Le gouvernement avait demandé à la Cour d’établir si le Commissaire avait outrepassé ses pouvoirs lorsque des questions avaient été posées à Jean Pelletier et l’honorable Art Eggleton, sollicitant leur avis sur un sujet et, dans un cas, les invitant à faire des commentaires sur l’avis d’un autre témoin.

   La juge Dawson a refusé d’attaquer les questions (les témoins ont répondu à certaines et certaines autres ont été retirées), vu l’absence d’allégations à l’effet que les questions outrepassaient la compétence du Commissaire ou avaient été posées dans un but n’ayant aucun rapport avec l’enquête. De plus, étant donné que l’objection aux questions reposait sur la « pertinence », c.-à-d. une décision relative à la preuve qui ne devrait être contestée qu’à la fin d’une enquête lorsque l’on peut déterminer si le jugement est fondé sur des preuves irrecevables. La juge Dawson a résumé en ces termes son rejet de la requête du gouvernement à cet égard : « [traduction] Je ne vois aucune raison liée à l’intérêt public qui justifie qu’on accède aux demandes faites dans ces requêtes ». (par. 324)

    

5. Pouvoir de faire des copies

   Le gouvernement avait demandé à la Cour de statuer que le Commissaire n’avait pas le droit de faire des copies des documents qu’il avait obtenus pendant ses enquêtes. De l’avis du gouvernement, le Commissaire ne peut garder les documents au-delà des dix jours suivant la demande faite par le gouvernement que ceux-ci soient renvoyés.

   La juge Dawson a interprété la disposition énoncée au paragraphe 36(5) de la Loi (obligeant le Commissaire à renvoyer les documents dans les dix jours suivant la requête présentée à cette fin) comme ne s’appliquant qu’aux documents originaux. Elle a conclu que la disposition n’empêchait pas le Commissaire de faire et de conserver des copies de documents pour faciliter ses enquêtes. La juge Dawson a formulé son jugement à cet égard en ces termes :

   [Traduction] « …compte tenu de l’efficacité et des avantages découlant du fait de permettre la photocopie des documents, je suis convaincue que le pouvoir de photocopier les documents est nécessaire à des fins pratiques, pour que le Commissaire puisse s’acquitter de ses responsabilités en vertu de la Loi ». (par. 280)

    

6. Ordonnances de non-divulgation

   Dans le cadre de ses enquêtes, le Commissaire émet parfois des ordonnances de non-divulgation à l’intention de l’avocat de la Couronne (dans le but de s’assurer que celui-ci est au service du témoin seulement et non pas de l’employeur du témoin) et des témoins (pour éviter la corruption de la preuve, pour protéger le caractère confidentiel de la preuve, pour protéger les témoins contre les influences indues et les représailles, pour protéger l’intégrité et le caractère confidentiel de l’enquête). Le gouvernement ne contestait pas le pouvoir du Commissaire d’émettre ces ordonnances à l’intention des avocats, mais bien à l’intention des témoins, soutenant que ces ordonnances constituent une limite déraisonnable imposée à la liberté d’expression des témoins prévue dans la Charte.

   La juge Dawson a souligné que, en vertu de l’article 35 de la Loi sur l’accès à l’information, les enquêtes du Commissaire sont secrètes. Elle a conclu que l’expression « secrète » avait ici le même sens qu’ « à huis clos » et que ces expressions pouvaient imposer diverses obligations aux témoins. Elle a toutefois conclu que ces expressions n’allaient pas jusqu’à constituer (traduction) « un régime général qui empêche une personne de communiquer pour toujours toute information concernant son témoignage et sa comparution devant le commissaire ». (par. 154) Selon la juge Dawson, un régime général de ce genre constituerait une entrave déraisonnable au droit à la liberté d’expression prévu à l’alinéa 2b) de la Charte.

   Cependant, la juge Dawson a également indiqué que le Parlement, à l’article 34 de la Loi, avait conféré au Commissaire un pouvoir discrétionnaire pratiquement illimité pour déterminer la procédure à suivre dans l’exercice de ses fonctions et responsabilités. À son avis, ce vaste pouvoir discrétionnaire autorise le Commissaire à déterminer, dans les circonstances, que tel ou tel type d’ordonnance de non-divulgation doit être imposée à un témoin. La juge Dawson a trouvé que l’imposition d’une ordonnance de non-divulgation représentait une mesure que le Commissaire peut prendre dans l’exercice du pouvoir, qui lui est conféré à l’alinéa 36(1)a), d’obliger une personne à témoigner. Comme elle l’a elle-même écrit : [traduction] « …les ordonnances de non-divulgation constituent un outil procédural servant à assurer la conduite d’une enquête juste et raisonnable à l’égard du droit d’accès ». (par. 182) Elle a également indiqué :

   [Traduction] « …les objectifs visés (par les ordonnances de non-divulgation) ont trait à des préoccupations pressantes et considérables dans une société libre et démocratique. J’en conclus que les objectifs (des ordonnances de non-divulgation) sont suffisamment importants pour justifier, dans certaines circonstances, que l’on déroge à la liberté d’expression prévue par la Constitution ». (par. 209)

   Si la Cour a jugé que le Commissaire avait le pouvoir d’émettre des ordonnances de non-divulgation, elle a aussi tranché que les ordonnances émises dans ce cas étaient trop vastes. La juge Dawson a signalé que les ordonnances :

   1. ne portaient pas de date d’expiration précise;
   2. n’indiquaient pas clairement qu’elles ne couvraient que les questions posées, les réponses fournies et les pièces montrées.

   Cependant, le tribunal a refusé de casser immédiatement les ordonnances de non-divulgation du fait de leur trop vaste portée, soulignant qu’il ne savait pas en quoi consistait le plan d’enquête du Commissaire, quels témoins celui-ci devrait rappeler, quels autres témoins devraient comparaître, ou quelles contradictions, s’il y a lieu, avaient été relevées dans les témoignages donnés à ce jour. La juge Dawson a plutôt estimé :

   [Traduction] « À mon avis, l’intérêt public visant à préserver l’intégrité des enquêtes du Commissaire justifie l’émission d’une ordonnance révoquant les ordonnances de non-divulgation, mais à la condition que l’application de cette ordonnance soit suspendue pour une période de 30 jours à partir de la date où sont rendues les présents motifs. Cette date pourrait être prolongée par le tribunal en réponse à une requête en bonne et due forme présentée par le Commissaire. La suspension vise à permettre au Commissaire de réfléchir à la nécessité des ordonnances de non-divulgation et, si celles-ci sont toujours nécessaires, d’émettre des ordonnances dont la portée n’est pas trop large et dont la nécessité est prouvée ». (par. 244)

    

7. Les documents conservés dans les cabinets des ministres sont-ils assujettis au droit d’accès?

   Voilà, aux yeux du gouvernement, l’élément central de sa contestation de la compétence du Commissaire. Le gouvernement demandait à la Cour de conclure que les documents conservés aux cabinets du premier ministre et des ministres ne constituent pas des documents relevant des ministères que dirigent ces responsables gouvernementaux. Le gouvernement soutenait que la Cour ne devrait pas attendre les conclusions de l’enquête du Commissaire sur cette question avant de rendre une décision. Autrement dit, le gouvernement estimait qu’il pouvait éviter la rigueur des enquêtes du Commissaire en demandant au tribunal de rendre un jugement anticipé à l’égard de la question sur laquelle se penchait le Commissaire.

   La juge Dawson a rejeté la requête du gouvernement, soulignant que la question de l’« appartenance » des documents » ne doit pas être tranchée seulement en fonction de l’ « emplacement géographique » des documents. Elle a plutôt conclu que la question relevait tant des faits que du droit et, entre autres éléments à considérer, il fallait tenir compte du contenu des documents eux-mêmes (en l’occurrence, les emplois du temps de ministres et du premier ministre et les notes des réunions du Comité M5, qui se compose des plus hauts responsables du ministère de la Défense nationale). La juge Dawson a signalé que le gouvernement n’avait déposé aucun de ces documents auprès du tribunal.

   La juge Dawson a également conclu que le fait d’accéder à la requête du gouvernement contreviendrait au régime prévu par la Loi sur l’accès à l’information. Particulièrement, elle a jugé qu’il incombait au Commissaire de rendre la décision initiale concernant les questions de compétence, comme celle de l’« appartenance » des documents. En vertu du régime prévu par la Loi, le Commissaire ne peut faire que des recommandations; par conséquent, la juge Dawson a jugé que le gouvernement ne risquait rien en permettant au Commissaire de terminer son travail et en laissant la question de l’ « appartenance » des documents se poser au tribunal, le cas échéant, selon le cheminement prévu aux articles 41 et 42 de la Loi sur l’accès à l’information. Sur ce dernier point, la juge Dawson a réitéré que les jugements anticipés comme celui demandé par le gouvernement dans ce cas auraient pour effet, si ceux-ci étaient rendus, de priver le gouvernement, les plaignants et les tribunaux des enquêtes et des conclusions du Commissaire.

Comme l’a indiqué la juge Dawson, le Commissaire à l’information a émis de nouvelles ordonnances de non-divulgation à l’intention des témoins, lesquelles viendront à expiration à l’issue des enquêtes s’y rattachant et ne couvriront que les questions posées, les réponses fournies et les pièces montrées. Pour sa part, le gouvernement a fait appel de la partie du jugement concernant le pouvoir du Commissaire d’obliger la production de documents que le gouvernement prétend être assujettis au secret qui lie un avocat à son client. Il a de plus intenté une autre procédure à la cour afin de casser les nouvelles ordonnances de non-divulgation émises par le Commissaire.